فصل سوم : حریم در قانون مدنی
1- اصول حریم در قانون مدنی:
قانونگذار برای تنظیم روابط اجتماعی وتعیین حدود و حقوق اشخاص اعم از حقیقی وحقوقی خواه خصوصی ویا دولتی وبرای جلوگیری ازتجاوز افراد به حقوق یکدیگر ورعایت مصالح ومنافع عامه (منافع ومضار عمومی)،مسایل فنی وبهداشت عمومی بمعنای گسترده آن وپیشگیری از اضرار ناشی از تصرفات غیر قانونی وعدوانی افراد، قواعدی وضع می نماید .(39)
زیرا انسان تنها ودور از اجتماع زندگی نمی کند ،اجتماع انسانها بر اساس زندگی مشترک است ودر هر جامعه قوانینی خاص خود دارد . در بحث حقوق حریم ،مقنن با مطالعه همه جانبه موضوعات آن ؛پیرامون وگرداگرد منازل جاده ها وشوارع ،کوچه ها وقنوات و…حریمی تعیین نموده ومعنای حریم یعنی قبول یک منطقه ممنوعه که این مقدار جزء ملک محسوب شده درحکم ملک مالک می باشد.(40)
این منطقه ممنوعه که حریم نام دارد رعایتش به معنای «عدم تجاوز وتعدی وتصرف عدوانی به این منطقه ممنوعه از سوی اشخاص »میباشد. تدوین ووضع قواعد ومقررات حریم با توجه به اهمیت فنی ،اجتماعی ،اقتصادی،مصالح ومفاسد ومنافع ومضار ونیز سایر ضرورتها ماهیتاً آمره می باشد.مفهوم آمره بودن قوانین حریم الزامی بودن آن است .(41)
چنان که یکی از دانشمندان حقوقی می نویسد :« قوانین الزامی ؛قوانینی هستند که ،ارادة افراد درصورتی که مخالف آن باشد بی اثر است .(42)
محتوای این قوانین یانظم عمومی واجتماع است ویااخلاق حسنه ،ویا حفاظت از اشخاصی که به جهت کمی سن یا کمی عقل ویابه علت جنس ویا ضعف وناتوانی ؛ یا ضعف منافع ، دفع زیان را از خود نمی توانند انجام دهند..»
یکی از نویسندگان حقوقی حریم را چنیین تعریف نموده است:«مقدار زمینی که مالکین یا نمایندگان آنان قانوناً مجازند برای استفاده ازحقوق خود ،عبورومرور نمایند و ضرری هم به کسی نرسانند.»(43)
نویسندگان قانون مدنی نیز حریم راچنین تعریف کرده اند :«حریم مقداری از ارضی اطراف ملک قنات و نهر وامثال آن است که برای کمال انتفاع از آن ضرورت دارد » (44)
بنابراین از مفهوم و منطوق ماده قانونی مذکور در می یابیم که این قاعده برای کمال انتفاع از املاک وجود دارد که این منطقه ممنوعه و حرام همان اراضی اطراف املاکِ و وقنوات آنها مذکور است که اصطلاحاً به آن منطقه ‹حریم› اطلاق می شود .
بی شک هر شخصی که در جهت جلب انتفاع از املاک و قنوات وانهار و امثال آن به ارضی اطراف آن تعرض نماید ،فی لواقع به حریم آنها تجاوز کرده ، وتجاوز به ارضی حریم ،آغاز ورود زیان و وضرر به صاحب حریم است.(45)
چنانکه در بررسی تدوین تاریخی قوانین آب ،ملاحظه می شود با پیداش کشاورزی در جوامع متمدن باستانی ،بحث حریم چاه و قنوات ،رودخانه ها وانهار مطرح می شود،حتی در مجمع القوانین حمورابی که نخستین مجموعة حقوقی مدون بشری است قوانین خاصه مربوط به اموال غیر منقول دیده می شود.
اهمیت کشاورزی درایران وجودقنوات و چاه ها از ازمنه قدیم مقنن قوانین مدنی را وا داشته است که برای حریم چاهها، قواعدی وضع نماید .ازجملة این قواعد به شرح زیر است:
1- ماده 137 ق.م.می گوید « حریم چاه برای آب خوردن 20گز وبرای زراعت 30گز است »
2- ماده138ق.م نیز اشعار میدارد :«حریم چشمه وقنات از هر طرف در زمین رخوه 500گز ودر زمین سخت 250گز می باشد.» ونیز اجازه داده در مواردی که مقادیر مذکوره در مواد 137و 138 قانون مدنی برای دفع ضرر کافی نباشد،برای دفع ضرربه اندازه ای که کافی باشدبه مقادیرمذکوره افزایش ودعاوی مردم بنحوعادلانه حل وفصل گردد.(46)
3- اختیاراتی که قانونگذار ،در مبحث حریم املاک داده است تا آنجاست که حریم را در حکم ملک صاحب حریم قلمداد نموده وتملک وتصرف در آن ،که منافی باآنچه منظور از حریماست باشد بدون اذن از طرف مالک صحیح ندانسته وبنابراین نمی تواند در حریم ،چشمه یا قنات دیگری چاه یا قنات بکند ،اما تصرفاتی که موجب تضرر اشخاص صاحب حریم نشود را جایز دانسته است. علیهذا ازمفاهیم فوق چنیین مستفاد می گردد که حریم برای تکمیل انتفاع وجلب نفع ودفع ضرر است،خواه ضرر بالفعل باشد،خواه بالقوه وفرضی.
قانونگذار هر گاه به تثبیت مالکیت و حفاظت ویژه از امور عمرانی یا فنی نظر داشته به وضع قواعد بخصوص تحت عنوان حریم همت گمارده است. در آثار مختلف حقوقی میتوان به تعاریف ، آثار ، میزان و حدود حریم دست یافت . همچنین همانطور که بیان شد این موضوع در فقه اسلامی سابقه ای دیرینه و گسترده دارد واکثر متون فقهی مدخلی در این باب دارند.حریم از نظر لغوی و تعاریفی که فقها و دانشمندان در کتب خود برشمرده اند با آنچه قانون مدنی ذیل ماده 136 آورده تفاوت چندانی ندارد . (46)
از نظر لغوی حریم به معنای پیرامون و گرداگرد و اطراف ملک است و از نظر قانون مدنی عبارت است از « مقداری از اراضی اطراف ملک قنات ، نهر و امثال آن که برای کمال انتفاع از آن ضرورت دارد . »در بیان قانون فوق ضمن اشاره به معنی و مفهوم عرفی و لغوی آن به عنوان شاهد مثال نام قنات ذکر شده و صراحتاً از نظر این قانون قنوات دارای حریم هستند .همچنین از منظر دکترین حقوقی حریم در جرگه ملک صاحب حریم تلقی شده وهرگونه تملک و تصرف در آن که با طعبیت حریم منافات داشته باشد بدون اذن مالک صحیح نیست واز این منظر حریم ملک تبعی است. یعنی از توابع ملک محسوب شده و مالک می تواند از حق خود بصورت بلا عوض یا در قبال دریافت معوض صرف نظر نماید . (47)
برخی دیگر از حقوقدانان از جمله منصورالسلطنه در تفسیر ضرورت وجود حریم برای منابع آبهای زیر زمینی ضمن طرح یک مثال چنین بیان میدارد:
« برای استفاده و انتفاع از یک مال موجبات و وسایلی لازم است که بدون آن وسایل انتفاع غیر ممکن و یا لا اقل کامل نمیگردد. مثلاً اگر کسی مالک یک حلقه چاه یا قناتی باشد که باید آب آنرا برای زراعت زمین استعمال و استفاده کند ، وقتی می تواند از این چاه و قنات استفاده کند که دارای چرخ و یا تلمبه باشد. ولی صرف داشتن این وسایل انتفاع اورا نمی تواند کامل نماید مگر وقتی که در اطراف چاه مقداری زمین کافی وجود داشته تا بتواند وسایل خود را در آن بگذارد یا آبی را که از چاه می کشد به آنجا بریزد تا به کار زراعت و آبیاری بخورد پس در این صورت آن مقدار زمینی که در اطراف چاه یا قنات یا غیره برای کمال انتفاع از آن ضرورت دارد حریم محسوب شده که متعلق به صاحب چشمه یا قنات بوده و ملک او تلقی میشود و هیچ تصرفی از طرف دیگران در آن مجاز نمی باشد . (41)
ماده 136 قانون مدنی پس از بیان تعریف حریم ، فلسفه وجودی این تأسیس حقوقی را یک امر مهم عنوان می کند و آن را قاعده و ملاک کمال انتفاعمیداند که همین امر باعث شده که آنرا در حکم ملک صاحب حریم بداند . با این تلقی آثار ناشی از مالکیت املاک به حریم تسری یافته و مالک می تواند به دو روش از ملک خود حفاظت نماید .
روش اول ایجابی یا استفاده کامل: یعنی آنکه مالک به هر نحو که خود صلاح بداند و یا این که کسی حق اعتراض یا تعرض به وی داشته باشد ازمال خود بهره بردای واستفاده بنماید .
روش دوم سلبی : یعنی مالک میتواند با هر گونه تجاوز یا تعرض دیگران بدلیل مالک بودن برخورد قانونی نموده وحمایت مقامات قانونی را بهمراه داشته باشد .لذا حریم برای تکمیل انتفاع و دفع ضرر از سوی دیگران است خواه این ضرر بالفعل باشد و خواه بالقوه و فرضی. درفرض تجاوز ، زیان به صاحب حریم می رسد اما اگر تجاوزی نباشد زیانی هم مطرح نخواهد بود . (48) و (49)
ماده 139 قانون مدنی در بیان این امر تصریح دارد که: «حریم در حکم ملک صاحب حریم است و تملک و تصرف در آن که منافی باشد با آنچه مقصود از حریم است بدون اذن از طرف مالک صحیح نیست و بنابراین کسی نمی تواند در حریم چشمه و یا قنات دیگری چاه یا قنات بکند ، ولی تصرفاتی که موجب تضرر نشود جایز است .»
در خصوص بخش انتهایی ماده 139 یک نکته قابل ذکر است که نبایستی صاحب حریم اقداماتی بعمل آورد که موجب تضرر و تعدی به حقوق سایر افراد گردد . زیرا در اسلام بصورت صریح هر گونه ضرر و ضرر رساندن به کلی منع شده و این موضوع از اصول مسلم حقوقی حاکم بر روابط اجتماعی اسلام است . (50)
بنابراین مالک حریم میتواندصرفاً تصرفاتی که متعارف باشد در حریم انجام دهد و فرض قانونگذار بر آن است که املاک موات اطراف قنوات که فاقد مالک هستند توسط صاحب حریم قنات قابلیت تملک را دارا هستند.
مؤید این نظر ماده 1 قانون قنوات مصوب 6/6/1309 می باشد که صراحتاً بیان می دارد :« اگر کسی مالک چاه یا قنات یا مجرای آبی در ملک غیر و یا در اراضی مباح(موات) باشد تصرف صاحب چاه یا قنات یا مجرا فقط از حیث مالکیت قنات یا مجرا و برای عملیات مربوط به قنات و چاه و مجرا خواهد بود و صاحب ملک می تواند در اطراف چاه یا مجرا یا اراضی واقعه بین دو چاه تا حریم چاه و مجرا هر نوع تصرفاتی که بخواهد بنماید مشروط بر آنکه تصرفات او موجب ضرر صاحب قنات و مجرا نشود . »
بدین جهت است وقتی کسی در اراضی موات و مباحه چاه آب یا قنات بکند و به آب برسد حق حریم پیدا می نماید. زیرا پس از آنکه از آبهای مباحه زیر زمینی استفاده نمود نسبت به منبع آب چاه یا قنات حق تقدم و اولویت در بردن آب پیدا می کند و دیگران نمی توانند بوسیله کندن چاه یا قنات جدید موجب نقصان آب چاه یا قنات سابق شوند وبرهمین اساس حفظ حریم طبق مواد 136 و 139قانون مدنی تآمین می شود.
2- میزان حریم در قانون مدنی
قانون مدنی از نظر فنی حدودی برای حریم قائل شده وجهات فنی مهندسی موضوع را لحاظ داشته است . قانونگذار با علم و آگاهی به ضرورت محدود بودن حریم حسب مورد میزان حریم ها را معین ساخته و برای هر یک از منابع آبی حریمی وضع نموده و این میزان حداکثر حریم می باشد . مقادیر معین شده از دو دیدگاه مورد توجه قرار گرفته است
دیدگاه اول: نوع استفاده از یک منبع :بر اساس ماده 137 قانون مدنی هر گاه نوع استفاده از آب برای خوردن و آشامیدن باشد 20 گز و هر گاه برای کشاورزی و زراعت باشد 30 گز معین شده است . لذا بر اساس این ماده قانونگذار با بیان نوع استفاده به وضع قاعده پرداخته است .
دیدگاه دوم: نوع وضعیت منبع آبی
بر اساس ماده 138 قانــون که اعـــلام میـدارد : « حــریم چشمـه و قنـات از هر طـرف در زمـین رخـوه (500) گز (51) و زمین سخت 250 گز است » (52) در این ماده که نوع منبع آبی از نظر زمین قناتی و وضعیت مهندسی آن ملاک عمل قرار گرفته و چنانچه وضعیت قنات یا چشمه در اراضی مستحکم باشد با حالتی که این نوع منابع آبی در اراضی ، ساختارغیر مستحکم متفاوت است .
لذا برای گریز از هر گونه مشکل قانونگذار در انتهای ماده 138 یک ضابطه حقوقی دیگر نیز وضع می نماید و آن گسترش حریم تا میزان مورد نیاز و جلوگیری از ضرر است و اشاره میدارد : « لیکن اگر مقادیر مذکوره در این ماده و ماده قبل برای جلوگیری از ضرر کافی نباشد به اندازه ای که برای دفع ضرر کافی باشد به آن (حریم ) افزوده می شود. »
در این ماده اشکالات وسوالاتی مطرح است که بیان می شوند: اولاً حد انتهایی افزایش حریم چقدر می باشد ، ثانیاً تشخیص این افزایش با چه مرجعی است ، ثالثاً در صورت بروز اختلاف چه ملاکی در اختیار حاکم می باشد .که در این باره قانون مدنی ساکت است .
النهایه با وجود این اشکالات در بحث حریم قانون مدنی، سایر قوانین توسط قانونگذار به نوعی این موارد را مرتفع ساخته اند.مختصر آنکه قانونگذار با تصویب قانون آب و نحوه ملی شدن آن در ماده 35 و مقررات بعدی تعیین حریم را به عهده کارشناسان وزارت نیرو قرار داده و برخی از حقوقدانان معتقدند که مواد قانون مدنی با تصویب قانون آب نسخ ضمنی شده است . (53)
مبحث اول : تعریف حریم از دیدگاههای مختلف حقوقی
یکی از عمده‌ترین تدابیر قانونگذار برای حفظ ،نگهداری و حراست از منابع آبهای داخلی‌مسئله شناسایی حریم و تعیین ضوابط بخصوص و جامعی برای این قبیل منابع است. در اقوال حقوقدانان و فقها تعاریف مختلفی برای مسئله حریم ذکر شده است و طرح این موضوع در فقه‌اسلامی سابقه‌ای دیرینه و قدمتی وافر دارد. شاید بتوان گفت که این امر یک تأسیس حقوقی ویژه برای‌استحکام مسئله مالکیت و بهره‌برداری از منافع ملک به شمار می‌رود.
در آثار مختلف حقوقی و فقهی به بیان تعاریف، آثار، میزان و حدود حریمها، اشاراتی رفته‌است.
قانونگذاران ادوار مختلف قانونگذاری نیزهرگاه نظر به تثبیت مالکیت و حفاظت ویژه از امورعمرانی یا فنی داشته‌اند به وضع قواعد بخصوصی تحت عنوان حریم همت گمارده‌اند.
در نوشتار حاضر جنبه‌های مختلف حریم منابع آبی که زیر ساخت حفاظت از این منبع تلقی میشود مورد بحث و بررسی قرار می‌گیرد.و نظریات مختلفی که از سوی صاحبنظران مختلف فقهی و حقوقی بیان شده بیان و سپس ابعاد قانونی حریم مورد ارزیابی قرار می‌گیرد.
الف: حریم از نظر دانشمندان
حریم از نظر لغوی پیرامون و گرداگرد ملک را گویند. و از نظر حقوقی حریم مقداری از اراضی ملک، قنات و نهر و امثال آنست که برای کمال انتفاع از آن ضرورت دارد.(1) آقای دکتر لنگرودی در ترمینولوژی حقوق در ذیل تعریف حریم می‌فرماید:
«مقداری از اراضی اطراف ملک و قنات و نهر و امثال آنست که برای کمال انتفاع از آن ضرورت دارد، و حریم در جرگه ملک صاحب حریم است و تملک و تصرف در آن که با طبیعت حریم منافات دارد بدون اذن مالک درست نیست. حریم ملک تبعی است یعنی از توابع ملک است ومالک میتواند از حق خود در حریم به صورت بلاعوض یا در مقابل اخذ عوض صرف نظر نماید.حریم اختصاصی به چاه، قنات، خانه و مزرعه و باغ ندارد بلکه دهات هم حریم دارند و در حریم ده ازحق تعلیف دواب و کندن بوته‌ها و مانند این امور بهره می‌برند».(2)
آقای دکتر سیدعلی حائری شاهباغ در شرح حریم می‌فرمایند:
«حریم فقط در املاکی لازم‌الرعایه است که موات بوده واحیاء شده باشد و در بین املاکی که سابقه مواتی نداشته باشد حریمی نیست تا مورد استحقاق باشد. چنانچه در خانه‌های ملکی که سابقه مواتی ندارند و متصل به یکدیگرند و در شهرهای کوچک و بزرگ حریمی درکار نیست و هرکسی میتواند در خانه خود حفر چاه کند ولو آنکه فاصله بین چاه خانه او و چاه همسایه کمتر از فواصل مقرر در ماده 137 قانون مدنی باشد منعی نخواهد داشت. حتی جمعی از فقها می‌گویند ولوآنکه در مورد چاه و قنات موجب خشکیدن آب چاه خانه بالاتر گردد، و در مورد قنات هم بهمین نحو سبب نقصان یا خشک شدن آب قنات مجاور شود.(3)
مرحوم منصورالسلطنه در مورد حریم چنین می‌نویسد:
«برای استفاده و یا انتفاع از یک مال موجبات و وسایلی لازم است که بدون آن انتفاع از آن غیر ممکن و یا لااقل کامل نمی‌شود. مثلا اگر کسی مالک یک حلقه چاه یا قناتی باشد که باید آب آنرا برای زراعت زمین استعمال کند، وقتی میتواند از این چاه یا قنات استفاده کند که چرخ و یا تلمبه داشته باشد ولی با داشتن چرخ و تلمبه نیز انتفاع او نمی‌تواند کامل شود مگر وقتی که در اطراف چاه مقدار کافی زمین داشته باشد تا چرخ یا تلمبه را در آن بگذارد و یا آبی را که از چاه می‌کشد به آنجا بریزد تابکار آبیاری زراعت بخورد پس در این صورت آن مقدار زمینی که در اطراف چاه یا قنات و غیره برای‌کمال استفاده از آن ضرورت دارد حریم محسوب شده است که متعلق به صاحب چشمه یا قنات نباشد و الا ملک او بوده و هیچ تصرفی از طرف دیگران درآن مجاز نمی‌باشد ولو اینکه موجب تضرر صاحب چشمه یا قنات باشد. بهمین جهت است که ماده مزبور می‌گوید حریم در حکم ملک صاحب‌حریم است.(4)
مرحوم محقق قمی در کتاب جامع‌الشتات با طرح سؤالاتی پیرامون حریم چنین می‌نویسد:
«سؤال - هرگاه کسی در جنب قنات دیگری قناتی احداث کند و در نتیجه آب قنات دیگری خشک و یا بسیار کم شود آیا صاحب قنات اول میتواند قنات دومی را از بین ببرد؟
جواب: اگر قنات دوم در زمین موات احداث شده باشد فقها برای آن حدودی که قریب 500گز در زمین سخت و 250 گز در زمین نرم باشد فاصله قائل و مجاز دانسته‌اند. البته عده‌ای از فقهای دیگر اصل را بر عدم تضرر دانسته و می‌گویند اگر به قنات اول ضرری برسد خواه فاصله کمتر یا بیشتر باشد احداث جایز نیست». (5)
شهیدثانی در کتاب شرح لمعه برای کسانی که با آباد کردن زمین موات مالک آن می‌شوند رعایت شش شرط را لازم دانسته است:
1-«کسی بر آن زمین تصرف نداشته باشد. 2 - آن زمین سابقه مالکیت نداشته باشد 3 -حریم زمین دیگری که آباد شده، نباشد. 4 - هزار ذراع را بعنوان حریم چشمه رعایت کند 5 - شصت‌ذراع را برای چاهی که به منظور زراعت بعنوان حریم رعایت کند. 6 - چهل ذراع را برای چاهی که به‌منظور آب مشروب حفر می‌کند. حریم منظور دارد».(6)
ب - حریم در کلام قانونگذاران
در یک دید کلی به مجموعه‌های قوانین به اشارات مختلف قانونگذاران به مسئله حریم واقف می‌شویم. اگر بخواهیم لیست جامعی از قوانین و مقرراتی که به حریم اشاره شده است را تهیه نمائیم به شمار بسیاری از قوانین باید اشاره نمود لذا از باب اجمال به ذکر برخی از این قوانین و مقررات اشاره‌می‌نمائیم:
1- قانون مدنی در مواد 136 تا 139 اشاره‌ای به تعریف و ضوابط حریم داشته است که ازنظر قاعده کلی بعنوان مبنا و ضوابط اولیه ملاک عملی و مرجع استنادی سایر قوانین بشمار می‌رود
2- قانون تعیین حریم دریاچه‌های احداثی در پشت سدها مصوب 27/4/1344
3- قانون اراضی مستحدث ساحلی مصوب 29/4/1354
4- قانون الغاء شرکتهای کشت و صنعت مصوب 4/12/1358
5- قانون معادن مصوب 1/3/1362
6- قانون سازمان برق ایران مصوب 1/4/1346
7- قانون آب و نحوه ملی شدن آن مصوب 27/4/1347
8- ماده 29 قانون برنامه عمرانی سوم کشور مصوب 21/3/1346
9- تبصره 56 قانون بودجه سال 1343 و تبصره 55 قانون بودجه سال 55 و تبصره 66قانون بودجه سال 1363
10-قانون توزیع عادلانه آب مصوب 22/12/1361
از نظر آئین‌نامه‌های مصوب هیئت وزیران نیز به شمار بسیاری از این مقررات دست می‌یابیم که به برخی از آنها اشاره می‌کنیم:
1- تصویبنامه تعیین حریم دریاچه‌های احداثی پشت سدها مصوب 22/7/1346.
2- تصویبنامه ماده 29 قانون برنامه سوم عمرانی کشور مصوب 18/9/1346.
3- تصویبنامه حفظ و حراست از منابع آبهای زیرزمینی مصوب 10/7/1342.
4- آئینامه مربوط به تعیین بستر و حریم رودخانه‌ها، انهار و مسیلها و شبکه‌های آبیاری و زهکشی مصوب 8/2/1353.
5- آئینامه حریم مخازن تأسیسات آبی، کانالهای عمومی آبرسانی و آبیاری و زهکشی مصوب12/4/1370 و 24/4/1371.(7)
مبحث دوم : ماهیت حقوقی و فنی حریم
الف: ماهیت حقوقی حریم
ماده 136 قانون مدنی پس از بیان تعریف حریم وجود حریم را یک ضابطه برای امکان کمال انتفاع می‌داند و سایر مواد قانون مذکور نیز آن را در حکم ملک صاحب حریم قلمداد نموده است.
بدیهی است در شرایطی که چنین برداشتی از حریم وجود داشته باشد کلیه آثار متعلق به‌مالکیت بر آن مترتیب می‌گردد. یعنی مالک حریم، حق خواهد داشت که به دو روش نفیا یا اثباتانسبت به حریم تصرف داشته باشد. در حالت اثباتی وی میتواند در حریم ملک خود هرگونه تصرفی‌که صلاح بداند انجام دهد و در حالت نفیی میتواند از اقدامات و عملیات سایر افراد ممانعت بعمل‌آورده و حقوق مطلقه خود را به مورد اجراء گذارده و از حمایت مقامات صالحه نیز در جهت حالات‌مذکوره بهره‌مند گردد.
البته میزان بهره‌مندی و انتفاع مالک حریم به اندازه‌ای است که موجب تضرر دیگران نشود وماده 139 قانون مدنی در بیان این معنا اشاره دارد. این امر از اصول مسلم حقوقی است که هر مالکی تا اندازه‌ای حق بهره‌مندی از مالکیت خود دارد که به حقوق ثابته دیگران لطمه و صدمه‌ای وارد نسازد و مفهوم حدیث شریف « لاضرر و لاضرار فی الاسلام » (8) که مشعر بر نفی ضرر پذیری و ضرر رسانی‌است مبنای عملکرد مالک حریم خواهد بود. لذا با توجه به تعاریف قانون مدنی موضوع حریم یک حق ارتفاقی است.
با این وجود مشخص میشود که بین حق ارتفاق و حق مالکیت تفاوت اساسی وجود دارد. زیرا مالکیت یک حق انحصاری، مطلق و منجز است لکن حق حریم، حقی است که برای کمال انتفاع مالک از مال وی پیش‌بینی شده است. بحث آنکه حریم نسبت به چه نوع اراضی ایجاد میشود محل اختلاف نظر اساتید مختلف فقهی و حقوقی است ولی عموم فقهاء و حقوقدانان معتقدند که حق حریم فقط نسبت به اراضی موات و مباح ایجاد میشود و نسبت به اراضی که ملک غیر باشد حق حریم وجود ندارد، و دلیل آنان نیز ظاهرا آنست که حق مزبور مخالف حق مالکیت است. طبیعی است که‌مالک مخیر است هرگونه تصرفی در ملک خود بنماید. از این رو مالک حق دارد که در مجاورت ملک‌یا نهر یا چاه دیگر تصرفاتی در ملک خود بکند مشروط برآنکه تصرفات وی در حد متعارف باشد وچنانچه از این تصرفات به همسایه ضرری متوجه گردد وی بنا بر قواعد تسلیط مسئولیتی نخواهدداشت.
وقتی که ماده 139 قانون مدنی ذکر می‌کند که حریم در حکم ملک صاحب حریم است فرض را برآن قلمداد کرده که حریم قابلیت تملک را دارد و فاقد مالک است و فقط اراضی موات هستند که مالک ندارند. همین نظر در ماده 1 قانون قنوات مصوب 6/6/1309آمده است که:
«اگر کسی مالک چاه یا قنات، یا مجرای آبی در ملک غیر و یا در اراضی مباحه باشد تصرف صاحب چاه یا قنات یا مجری فقط من حیث مالکیت قنات و مجری و برای عملیات مربوط به قنات و مجری خواهد بود و صاحب ملک میتواند در اطراف چاه یا مجری یا اراضی واقعه بین دو چاه تا حریم چاه و مجری هر تصرفاتی که بخواهد بنماید مشروط برآنکه تصرفات او موجب ضرر صاحب قنات و مجری نشود».
در این ماده حق الارتفاق ویژه‌ای برای صاحب چاه یا مجرای آبی در نظر گرفته و حریم مذکوردر قانون مدنی را مانع تصرفات اضافی مالک اراضی قلمداد کرده است.(9)
ب - ماهیت فنی حریم یا شعاع تأثیر
شعاع تأثیر عبارتست از فاصله‌ای که تا آن حد برداشت از یک منبع آبی میتواند بر سایر چاهها اثر بگذارد. مثلا اگر چاه منبع آب باشد بهره‌برداری از آن چاه باعث افت سطح آب گردیده واثر زیانبخشی بر روی سایر چاهها می‌گذارد لذا کارشناسان فنی بلحاظ وجود حریم تا انتهای آن‌سطح را اجازه بهره‌برداری نمی‌دهند.
برای روشن شدن بیشتر موضوع مثالی آورده میشود:
اگر از چاهی برداشت آب بنمائیم اطراف آن چاه افت فشار پیدا میشود که در اثر این افت فشار، آب سفره زیرزمینی بطرف چاه سرازیر می‌گردد و در نتیجه در اطراف چاه سطح آب زیرزمینی پایین رفته و یک مخروط افت تشکیل می‌دهد که این مخروط، مخروطی است واژگون، که اصطلاحاً از نظر فنی آنرا مخروط افت می‌گویند که رأس این مخروط روی محور چاه قرار می‌گیرد.
پس با این کیفیت بزرگترین مقدار افت سطح آب در داخل چاه خواهد بود که هرچه از چاه‌دور شدیم به تدریج افت سطح آب کمتر میشود و میتوان نقطه‌ای دور از دهانه چاه را تعیین کرد که‌تأثیر آبکشی یا افت فشار آب در آنجا ناچیز و قابل اغماض باشد.
بنابراین فاصله‌ای را که مخروط افت، تا آنجا توسعه می‌یابد و افت سطح آب و یا افت فشار، ازآن به بعد دیگر قابل اندازه‌گیری و توجه نیست، شعاع تأثیر حریم گویند.(10)
عوامل دیگری مثل میزان آب مورد بهره‌برداری، زمان آبکشی، خواص فیزیکی و شرایط طبیعی زمین در شعاع تأثیر، اثر فراوان دارند. از این رو میتوان به اعتبار میزان آب مورد نیاز و مدت بهره‌برداری در هر یک از انواع اراضی سخت و نرم حریم خاصی را برای هر چاه معین کرد.
در مناطقی از ایران که نوع شرایط زمین ویژگی بخصوصی دارد صرف تعیین یک ضابط کلی نمی‌تواند ملاک عمل باشد و لازم است با انجام مطالعات دقیق و نظربه عوامل مذکور در فوق از نظر فنی حریم را مشخص نمود.
نکته قابل توجهی که در این مسئله از نظر فنی مورد عنایت قانونگذار مدنی واقع نشده بود در سایر قوانین به خوبی ترمیم یافته و در همین راستا قانونگذاران جدید باعلم و آگاهی فنی از این مقوله که تعیین یک ضابطه عام برای حریم کافی به مقصود نبوده و مشکلات بخصوصی را متعاقبا بوجودمی‌آورد با عدول از مقررات قانون مدنی به تعیین حریم توسط کارشناسان فنی وزارت نیرو اشاره‌نموده‌اند و سعی نموده با استفاده از دانش جدید و با آگاهی از وضعیت و کیفیت آبهای زیرزمینی وشرایط سفره‌های آبی زیرزمینی حسب مورد حریم منابع آبهای زیرزمینی را مشخص تا از بروزآشفتگی در بین استفاده کنندگان و بروز دعاوی متعدد علیه یکدیگر بخاطر ضرر و زیان ناشی ازاحداث چاه یا رعایت حریم و هرز سرمایه‌های ملی جلوگیری بعمل آید. لذا علاوه بر آنکه تأثیرامکانات فنی و مهندسی بر مسئله تعیین حریم یک امر بهینه بنظر می‌رسید شاید بتوان گفت از بهترین شیوه‌های رویکرد قانونگذاران به حساب می‌آید.
ادامه دارد............
